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Divorce et enfant(s) mineur(s)

Un couple avec  enfant mineur devra définir les modalités de son divorce en ce qui concerne les points suivants:

L'attribution du domicile familial (article 121 CCS)

Les conjoints devront déterminer qui conserve le logement familial, l’autre conjoint devant se constituer un nouveau domicile.

Il faudra prendre en compte, au moment de l'attribution du domicile familial, le bien et l'intérêt de l'enfant. Les père et mère sont particulièrement soucieux de ne pas perturber, dans la mesure du possible, l'équilibre de l'enfant quant à son contexte social.

En cas de location, le conjoint qui conserve le domicile familial  reprendra le bail à son nom, avec tous les droits et toutes les obligation qui s’y attachent.

En cas de copropriété, les conjoints devront choisir quel sort il réserveront au bien immobilier faisant office de domicile conjugal.

Divorce Service est à votre disposition pour vous aider à déterminer la solution la plus favorable à la future organisation de la famille après le divorce. Rappelons que le lieu de vie de l'enfant est en lien étroit avec son équilibre. Si vous êtes locataires et que l'un de vous souhaite conserver le logement familial, celui-ci reprendra le bail à son nom. Si vous êtes propriétaires ou copropriétaires Divorce Service vous aidera afin mettre en lumière toutes les hypothèses concernant le bien immobilier, notamment, l’attribution du logement familial, le maintien de la copropriété, la reprise de la part de copropriété par l’un des conjoints ou encore la vente éventuelle. Nous examinons avec vous les avantages, les inconvénients liées à chaque hypothèse, les aspects financiers, les implications sur le deuxième pilier lorsqu’il a été investi dans le cadre de l’encouragement à la propriété du logement.

L’autorité parentale (article 133  CCS)

Durant le mariage, les père et mère sont tous deux détenteurs de l’autorité parentale (articles 296 CCS, 297 CCS, 298 CCS). Ils représentent chacun l'enfant mineur et prennent les décisions importantes pour l'enfant. Dans le cadre d’une procédure en divorce ou dans celle d'une séparation de corps, les parents devaient déterminer qui demeurerait le représentant légal donc qui conserverait l’autorité parentale. Depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit, soit depuis le 1er juillet 2014, en cas de divorce, l'autorité parentale est en principe maintenue. Cela signifie que tant le père que la mère restent les représentants légaux des enfants mineurs.

Important : Depuis le 1er juillet 2014, l'autorité parentale conjointe est devenue la règle, ainsi, les père et mère conservent, sauf exception, tous les deux l'autorité parentale sur leurs enfants.

Notons qu’il est important de distinguer la notion d’autorité parentale (représenter l’enfant, par exemple retirer de l’argent sur un compte bancaire, droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant) et celle de la garde de l’enfant (le parent chez qui l’enfant vit).

Divorce Service vous renseigne sur la notion d'autorité parentale et vous guide dans le choix le plus approprié à votre situation personnelle.

La garde de l’enfant (articles 133  CCS, 273 CCS)

Dans le cadre d’une procédure en divorce mais également dans le cadre d’une séparation de corps ou lors de mesures protectrices de l’union conjugale, il faudra déterminer où et avec qui va vivre l’enfant mineur. En principe, s’il y a plusieurs enfants, ils ne devront pas être séparés. Signalons ici que la requête commune et la convention de divorce ou de séparation est toujours transmise au service de la protection de la jeunesse (service de la protection des mineurs) qui vérifiera que le bien des enfants est préservé.

Dans la plupart des familles, les parents décident que seul l’un d’eux aura la garde des enfants. Cela signifie que l’autre parent bénéficiera quant à lui d’un droit de visite. Toutefois, il est possible, à certaines conditions et pour autant que les parents le souhaitent, de choisir une garde partagée ou alternée (article 298a CCS). Cela signifie que l’enfant habitera chez chacun de ses parents, de façon alternée.

Dans tous les cas, il faudra déterminer le domicile de l’enfant. Le domicile de l’enfant est le lieu de domicile du parent qui a la garde. Dans le cadre d’une garde alternée il est nécessaire que les père et mère déterminent le lieu de domicile de l’enfant. Il faudra donc choisir chez qui l’enfant aura son domicile au sens légal.

Les père et mère choisissent d’attribuer la garde soit à la mère, soit au père. Ce choix dépend de la situation personnelle et professionnelle des parents, de l’âge de l'enfant et d’autres critères encore. L’essentiel est que le bien et l’intérêt de l'enfant soit pris en compte. Rappelons que l’enfant peut à ce titre être entendu. Lorsque l'enfant est en bas âge, les parents conviennent dans la majorité des cas que la garde est attribuée à la mère qui est considérée comme le parent le plus à même de s’occuper de l'enfant. Signalons toutefois qu’aujourd’hui, dans certaines situations, les parents choisissent d’attribuer la garde au père qui peut être le parent le plus disponible par exemple. Dans tous les cas, le juge du divorce vérifiera que le choix des parents est conforme à l’intérêt et au bien de l’enfant.

L’enfant va vivre alternativement chez les deux parents, par exemple, une semaine sur deux chez chacun de ses parents ou encore du dimanche au mercredi chez l’un et du mercredi au dimanche chez l’autre. La répartition du temps de garde peut être diverse et fonction de la disponibilité des père et mère. Ce type de garde est concevable dans des situations particulières et exige qu’un certain nombre de conditions soient remplies. Les parents doivent conserver une excellente communication, avoir des domiciles suffisamment proches pour que l’enfant puisse se rendre par exemple à l’école sans grandes difficultés. Les père et mère doivent également être en mesure d’avoir une disponibilité égale et ont l'obligation de déterminer de manière claire et précise la répartition des frais concernant l’ enfant. Le juge vérifiera que le choix des parents est conforme à l’intérêt de l’enfant et que la convention de divorce ou de séparation règle de manière claire et précise l’organisation de ce type de garde ainsi que la prise en charge et la répartition des frais. L’expérience montre que si la garde alternée peut être idéale dans certaines situations, elle implique toutefois un large investissement de la part des père et mère, tant au niveau de la disponibilité en temps que pour l’aspect financier. Signalons ici que la notion du bien de l’enfant joue un rôle primordial dans le choix de ce type de garde. On a pu constater que l’enfant peut subir une pression due aux aller et retour et doit s’organiser de semaine en semaine, ce qui implique pour lui une lourde responsabilité.

Divorce Service étudie avec vous le type de garde qui convient le mieux à vos souhaits, à votre disponibilité ainsi qu’au bien et à l’intérêt de vos enfants. Si vous souhaitez choisir une garde alternée, nous vérifions avec vous que toutes les exigences soient remplies et préparons une convention de séparation ou de divorce qui règle tous les aspects de ce type garde.

Le droit de visite (relations personnelles) (articles 273 ss CCS)

Il est primordial que l’enfant puisse conserver des relations personnelles privilégiées avec le parent qui n’a pas la garde. Tant dans une procédure en divorce que dans celle d’une séparation, il est indispensable de prévoir de quelle manière le droit de visite sera exercé par le parent non gardien. Il faudra donc prévoir dans la convention et la requête en divorce ou en séparation une clause réglant de manière claire le droit de visite. Souvent, les parents veulent conserver une certaine liberté dans la gestion du temps que le parent non gardien partage avec l’enfant. Si cette approche revêt nombre d’avantages, il est toutefois nécessaire de prévoir la situation hypothétique du désaccord entre le père et la mère. Par conséquent, il est important de décrire dans la convention dans quelles conditions l'exercice du droit de visite pourra se dérouler lorsqu'un problème surgit entre les conjoints.

A titre d’exemple, un droit de visite usuel pourra s'exercer un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires, un large droit de visite comprendra  un jour dans la semaine, des repas durant la semaine et un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires.

Le parent qui a la garde doit favoriser les relations personnelles entre l'enfant et le parent non gardien. Il ne peut en principe pas empêcher le parent non gardien de voir ses enfants (limites : article 274 CCS). Le parent non gardien a un devoir moral de conserver des relations personnelles avec ses enfants, toutefois, on ne peut le contraindre par la force à exercer son droit de visite.

Divorce Service vous guide, si vous le souhaitez, dans l’organisation de l’exercice du droit de visite. En cas de désaccord, nous étudions les hypothèses envisageables qui permettent de préserver le bien et l’intérêt des enfants, tout en les conciliant avec les revendications et les souhaits des parents.

Les contributions à l’entretien de l’enfant (articles 276 ss CCS)

Lorsque les parents sont mariés, chacun contribue à sa manière, selon l'organisation de la famille, à l’entretien des enfants. Dans le cadre d’une procédure en divorce, il faudra déterminer comment chacun des parents contribue à l’entretien de l’enfant. Signalons ici que les contributions à l’entretien de l’enfant doivent également être prévues dans le cadre d’une procédure en séparation de corps et dans celle relative aux mesures protectrices de l’union conjugale.

En outre, lorsque l’on fixe le montant de cette contribution, il faut se baser sur certains critères (article 285 CCS) tels que les besoins de l’enfant, la fortune et les revenus de l’enfant ainsi que la capacité contributive des parents (leurs ressources, qu’elles proviennent de leur salaire ou de leur fortune). Il faudra également tenir compte des paramètres liés à la situation propre de chaque famille. L'âge de enfant, à savoir s'il est scolarisé ou non, le nombre d'enfants, le fait que seul un des conjoints exerce une activité lucative ou que les deux travaillent sont autant d'éléments qu'il faudra considérer. Il faudra également tenir compte de la manière dont est pris en charge l’enfant.

Le conjoint qui a la garde contribuera essentiellement sous une autre forme que sous la forme financière à l’entretien, à l’éducation de l’enfant. Celui qui n’a pas la garde contribuera pour une large part par le paiement d'une contribution d’entretien.

Lorsque l'on fixera le montant de la contribution d'entretien de l'enfant, il sera nécessaire de prévoir un échelonnement en fonction de l'âge de celui-ci.

L’expérience montre que lorsque la contribution est fixée de manière consensuelle et réfléchie, elle est honorée. Le débiteur de la contribution est conforté dans le sentiment de « payer » un montant équitable, qu’il ne refusera pas de verser par la suite. Le conjoint créancier aura également la conviction que le montant fixé est équitable et qu’il tient compte de la situation familiale avant et après divorce.

Les méthodes de calcul d’une contribution à l’entretien de l’enfant après le divorce, varient selon les pratiques cantonales.

Le montant qui sera fixé concernant l’entretien de l’enfant après divorce dépend entre autres, des capacités financières des parents. Il n’existe pas, en droit suisse, de barème « fédéral » qui fixe le montant qui devra être versé par le conjoint débiteur de la contribution en faveur de l’enfant.

Le canton de Genève par exemple, a choisi la méthode du minimum vital élargi. Pour établir la contribution, on prend en compte le minimum vital de l’office des poursuites.

Signalons ici que les montants fixés à titre de minimun vital du droit des poursuites selon l'article 93 LP, comprennent les dépenses telles que l'alimentation, les vêtements, le linge, les soins corporels,  etc. Il s'agit donc d'un montant absolument indispensable pour vivre.

Si le total des revenus du couple est supérieur au calcul du minimum vital élargi, cela signifie qu’il reste une somme à partager. Signalons que dans biens des situations, il n’y a pas de bénéfice ou alors plutôt une perte, les effets d’un divorce produisant par définition une augmentation des charges.

Certains cantons pratiquent la méthode du pourcentage du revenu. La méthode du pourcentage doit être nuancée et il importe de prendre encore les critères prévus par l’article 285 CCS.

D’autres cantons,  ont fixé un barème qui s’applique à un certain type de revenu. Il s’agit du barème zurichois.  Il tient compte de l’âge des enfants, du nombre d’enfants et du revenu. Ce montant doit être à nuancé en fonction du lieu de résidence de l’enfant, les coûts n’étant pas les mêmes selon le canton dans lequel l’enfant est domicilié. Les montants diminuent en fonction du nombre d’enfants (Tabelles Zurichoises).

En conclusion, la fixation du montant des contributions alimentaires dans le cadre d’un divorce est fonction de différents critères et méthodes.

On tiendra également compte de la prise en charge de l'enfant par le conjoint qui n’a pas la garde après le divorce. La situation n’est pas totalement la même si le conjoint prend en charge ses enfants un week-end sur deux du samedi au dimanche ou s’il exerce un large droit de visite en recevant ses enfants du vendredi soir au dimanche soir et un, voire deux jours dans la semaine ainsi que le moitié des vacances scolaires.

Les conjoints qui choisissent le système de la garde alternée, et qui assument de manière égale l’éducation et le soin à l'enfant peuvent également être amenés à payer une contribution à l’entretien de ceux-ci. Le choix d’une garde partagée après le divorce n’enlève rien au fait que les capacités financières des pères et mères peuvent ne pas être semblables.

Divorce Service maîtrise les différentes méthodes de calculs proposées par les cantons. Toutefois, nous partons du principe de base que lorsque vous choisissez de divorcer ou de vous séparer, vous êtes les plus à même pour estimer les besoins de votre enfant. Ainsi, nous proposons d’établir si nécessaire, un budget qui sera étudié lors d’un entretien. Nous vérifions avec vous que les montants estimés sont réalistes, équitables, conformes au bien et à l’intérêt de l’enfant et les confrontons aux différentes méthodes proposées par les cantons. La contribution à l’entretien de l’enfant est ainsi négociée et prend en compte les particularités liées à chaque situation familiale avant et après le divorce.

Echelonnement de la contribution d’entretien de l’enfant

Le coût de l’entretien d’un enfant varie également en fonction de l’âge de celui-ci. Il est donc nécessaire de prévoir, dans la convention et la requête en divorce ou en séparation, des contributions différenciées selon les âges. Les pensions alimentaires des enfants sont donc fixées sous la forme de palliers, en fonction par exemple de l’âge et de la scolarisation selon les cantons.

Divorce Service vérifiera avec vous quels sont les paliers qui conviennent au mieux à votre situation familiale.

Durée de l'obligation d'entretien (article 277 CCS)

L’obligation des parents relative à l’entretien de l'enfant cesse en principe à la majorité. Toutefois, si l’enfant suit une formation régulière et dans des délais normaux, l’entretien est dû, cela jusqu'à ce que l'enfant majeur termine sa formation.

La convention et la requête en divorce ne règle pas la situation des enfants déjà majeurs au moment du dépôt de la demande en divorce. Il importe de rappeler que l’entretien des enfants peut aller au-delà de la majorité en cas d’études régulières et suivies cela jusqu'à ce que l'enfant termine sa formation (article 277 CCS). Les parents peuvent s’entendre entre eux sur le montant qui correspond à l’entretien de l’enfant majeur dans la situation après divorce. Toutefois, l’accord des parents ne saurait lier l’enfant majeur. Les père et mère peuvent également choisir de passer une convention écrite avec leur enfant majeur et fixer le montant de la contribution d’entretien.

Divorce Service vous renseigne et évalue avec vous si nécessaire la solution qui convient le mieux à vos souhaits et à l’intérêt de l’enfant majeur.

 

Les contributions à l'entretien du conjoint (article 125 CCS)

Bien que des contributions à l’entretien d’un conjoint soient de moins en moins souvent prévues et que la loi considère que chaque époux doit être à même de subvenir à ses besoins (principe du clean-break), il existe néanmoins des situations dans lesquelles des contributions peuvent être  dues, un des conjonts pouvant se trouver dans une situation financière prérilleuse après le divorce. A titre d’exemple, une femme qui s’est occupée des enfants et qui a renoncé à une carrière pour se consacrer à leur éducation pendant de nombreuses années, peut, à certaines conditions, revendiquer une contribution d'entretien. Il se peut également qu'une mère ayant des enfants en bas âge ne soit pas à même d'exercer une activité professionnelle ou encore de l'augmenter. Pour déterminer ce droit, il faudra notamment tenir compte de sa situation financière (fortune, prévoyance), de son âge, de sa santé, de la durée du mariage, du niveau de vie pendant le mariage, de sa formation professionnelle, de sa capacité à se reformer, de ses chances de se réinsérer professionnellement et de sa situation au moment de la retraite. La situation financière du conjoint débiteur de la contribution après divorce est également un élément déterminant.

Il faut encore savoir que si la situation du débiteur ou du créancier change notablement et durablement, la contribution allouée peut être suspendue, supprimée ou diminuée (article 129 CCS). Cette contribution cesse en cas de remariage sauf s’il en a été convenu autrement (article 130 CCS). Elle peut également être supprimée en cas de concubinage pour autant qu'il soit stable et qu'il dure depuis plusieurs années.

Les contributions d’entretien après divorce sont généralement prévues sous forme de rentes mensuelles, qui peuvent être soumises à certaines conditions (article 126 CCS).

Précisons que pour établir la contribution, on prend en compte le minimum vital de l’office des poursuites.

Signalons ici que les montants fixés à titre de minimun vital du droit des poursuites selon l'article 93 LP, comprennent les dépenses telles que l'alimentation, les vêtements, le linge, les soins corporels, l'entretien du logement, l'électricité etc. Il s'agit donc d'un montant absolument indispensable pour vivre.

Divorce Service vous donnera toutes les informations utiles et, si nécessaire établira , avec vous des budgets ceci afin de préserver au mieux les intérêts des deux conjoints.

Le partage du deuxième pilier (article 122 CCS)

La loi prévoit que les avoirs accumulés pendant la durée du mariage dans le cadre du deuxième pilier doivent être partagées.

Si seul un des conjoints a cotisé durant le mariage, il devra au moment du divorce, partager avec l’autre conjoint les montants accumulés dans le cadre de la prévoyance professionnelle pendant la durée du mariage (article 122 al. 1 CCS).

Si les deux conjoints se sont constitué un deuxième pilier, la loi exige le rééquilibrage. Ainsi, un décompte des avoir accumulés pendant la durée du mariage doit être demandé aux caisses respectives, pour la date présumée du divorce, les montants sont rééquilibrés afin que chacun des conjoints puisse bénéficier des mêmes montants (article 122 al. 2 CCS).

Le but de cette disposition légale est d’éviter qu’après un divorce, l’un des conjoint se trouve dans une situation financière précaire au moment de la retraite. Le partage au moment du divorce permet au conjoint qui n’a pas ou peu cotisé durant le mariage notamment parce qu’il s’est consacré à l’éducation des enfants, d’éviter qu’un divorce prétérite son avenir au moment de la retraite.

La loi prévoit des exceptions à ces principes (article 123, article 124 CCS). Sous certaines conditions, les conjoints peuvent renoncer totalement ou partiellement au partage des avoirs LPP (article 123 CCS). Dans ce cas, il faut que le conjoint qui renonce puisse bénéficier d’une autre forme de prévoyance. Si le juge du divorce estime que le partage partiel ou la renonciation sont inéquitables, il peut refuser de tels choix  (article 123 al. 2 CCS).

Notons encore que lorsque pour un des conjoints ou pour les deux, un cas de prévoyance est déjà survenu (retraite, invalidité), les prestations accumulées pendant le mariage ne peuvent plus être partagées (article 124 CCS). Dans ce cas, une indemnité équitable peut être due.

Si le partage ou le rééquilibrage est la règle, nombre de conjoints peuvent se trouver dans des situations qui ne permettent pas de partager ou de rééquilibrer les avoirs de prévoyance.

A titre d’exemple, le conjoint qui a retiré ses avoirs LPP afin de s’installer à titre d’indépendant n’est souvent plus à même de les partager. Dans ce cas, une indemnité peut être due.

D'autres situations peuvent encore se présenter dans lesquelles un ou les deux conjoints ont retiré tout ou une partie de leurs avoirs LPP dans le cadre de l’encouragement à la propriété. Il faudra alors voir comment les avoirs peuvent être partagés.

Des difficultés peuvent également se présenter lorsqu’un conjoint exerce une activité professionnelle dans une organisation internationale. En effet, au moment du divorce,  nombre d’organisations internationales disposent d’un système de prévoyance qui ne permet pas, dans le cadre d’une procédure en divorce, de partager les avoirs accumulés pendant le mariage.

Divorce Service analyse avec vous votre situation quant au partage des avoirs de prévoyance accumulés pendant la durée du mariage, et évalue les possibilités de renonciation au partage.  Nous cherchons ensemble la meilleure solution qui préserve de manière équitable l’avenir de chacun des conjoints et qui est conforme aux exigences légales en matière de règlement des effets du divorce concernant la prévoyance professionnelle.

La liquidation du régime matrimonial (article 120 CCS)

La plupart des couples mariés sont soumis au régime matrimonial ordinaire de la participation aux acquêts (article 196 CCS). Toutefois, les conjoints peuvent avoir choisi une autre alternative. A titre d’exemple, les conjoints peuvent être soumis au régime de la séparation des biens (article 247 CCS) ou encore à celui de la communauté des biens (article 221 CCS).

Le régime de la participation aux acquêts (articles 196 ss CCS)

Ce régime distingue deux masses de biens :

Au moment du divorce, le régime matrimonial de la participation aux acquêts doit être liquidé. Le principe est que chacun des conjoints reprend ses biens propres et que les acquêts sont partagés entre les deux conjoints. Les conjoints peuvent simplement décider entre eux qu’ils ont liquidé leur régime matrimonial, sans en indiquer les détails  dans leur convention de divorce.

Les conjoints peuvent également établir une liste des biens à partager, leur valeur et le mode de partage dans leur convention de divorce.

Divorce Service peut vous aider à établir un inventaire des biens dans le cadre de votre liquidation du régime matrimonial et vous informer sur la manière de régler au mieux et conformément à la loi les divergences qui peuvent se présenter concernant l’appartenance d’un bien à une masse ou à une autre. Divorce Service a une vue d’ensemble de votre situation et peut vous suggérer des solutions propres aux spécificités liées à votre situation financière.

Le régime de la séparation des biens (article 247 CCS)

Le régime de la séparation des biens permet aux époux de conserver chacun leurs biens, qu’ils aient été acquis avant ou pendant le mariage. Les époux peuvent avoir choisi ce type de régime notamment pour des raisons financières ou lorsque l’un des conjoint exerce une activité professionnelle à titre d’indépendant. Il s’agit ici du régime conventionnel de la séparation des biens, les époux ayant conclu un contrat de mariage par-devant notaire. En choisissant ce type de régime, les biens restent la propriété de chacun des conjoints et il n’y a donc pas de liquidation.

 

Le régime extraordinaire de la séparation des biens (articles 118 , 185, 188 CCS)

Le régime extraordinaire de la séparation des biens n’est pas le résultat d’un choix conventionnel entre les conjoints.

Dans le cadre d’une procédure en séparation de corps, le juge prononce la séparation de biens (article 118 CCS). S'il y a des justes motifs, un époux peut également demander que le juge prononce la séparation de biens. A titre d’exemple citons la situation où un conjoint est insolvable, ou encore celle où il  met en péril les intérêts de l'autre conjoint ou de la famille.

Le régime de la communauté des biens (article 221 CCS)


Enfants majeurs

Signalons ici que lorsque vous avez des enfants majeurs, votre convention de divorce et votre requête commune en divorce ne règleront pas leur situation.

Il importe de rappeler que l’entretien des enfants peut aller au-delà de la majorité et jusqu’à 25 ans en cas d’études régulières et suivies (article 277 CCS). Les parents peuvent s’entendre entre eux sur le montant qui correspond à l’entretien de l’enfant majeur dans la situation après divorce. Ils peuvent également choisir de passer une convention écrite avec leur enfant majeur et fixer le montant de la contribution d’entretien.

Divorce Service vous renseigne et évalue avec vous, si nécessaire, la solution qui convient le mieux à vos souhaits et à l’intérêt de l’enfant majeur.